Come già sottolineato nello scorso numero della rivista, salvo limitati casi, il professionista è un soggetto a rischio poiché nello svolgimento della propria attività può essere chiamato a rispondere con il proprio patrimonio di eventuali danni procurati a terzi, così come è possibile che contragga nell’ambito dell’attività professionale debiti che potrebbe non riuscire a pagare, comprese eventuali imposte dovute all’erario.
Sempre nel precedente numero si sono delineati i pregi e i difetti del fondo patrimoniale, strumento di difesa concepito dal codice civile e volto a blindare il patrimonio della famiglia e fare da scudo rispetto ad eventuali pretese dei creditori. Tale istituto, tuttavia, è utilizzabile solo in presenza di coniugi che hanno contratto matrimonio con valenza civile.
Ma non sempre si è nell’ambito di una famiglia legittima. Ciò significa che il single non ha alcun modo di tutelare una persona che gli sta a cuore? Certamente: ed infatti, dove non arriva il fondo patrimoniale, può sopperire il vincolo determinato ai sensi dell’art. 2645-ter, il quale prevede e disciplina la possibilità di trascrivere atti di destinazione del patrimonio in favore di persone con disabilità, di una Pubblica amministrazione, di altro ente o a favore, in generale, di una persona fisica. Utilizzato nelle forme previste dal codice civile questo strumento determina un “vincolo del bene al fine” e la conseguente impossibilità da parte dei creditori del soggetto conferente di aggredire tale bene. Peraltro, il bene vincolato, può essere concesso in garanzia per raggiungere le finalità indicate nell’atto notarile di destinazione, così come può essere esecutato (solamente) dai creditori del beneficiario per debiti contratti per il raggiungimento del fine indicato nell’atto notarile medesimo.
Occorre al riguardo premettere che a differenza del fondo patrimoniale che è sufficientemente collaudato, il vincolo di destinazione è giovane poiché la norma è entrata in vigore il 1° marzo del 2006 e vi sono alcuni aspetti non ancora consolidati in giurisprudenza.
La necessità che sia chiaramente indicato il fine
Sin d‘ora merita di essere segnalato che nonostante la norma preveda che il vincolo sul bene deve essere legato ad un ben delineato fine, va da se che il fine da raggiungere può anche essere strettamente riferibile ad una persona.
Esempio n. 1
- Il padre Giuseppe, imprenditore, intende garantire al figlio Luca una dimora certa per quando non ci sarà più
- Preoccupato per il futuro del figlio istituisce su un immobile il vincolo destinato all’abitazione del figlio
- I creditori di Giuseppe non potranno rivalersi sull’immobile vincolato a favore del figlio Luca
Esempio n. 2
- Il sig. Ermando convive con la Sig.ra Antonella
- Ermando, che non gode di buona salute, istituisce su un immobile un vincolo a favore Antonella, per tutta la durata della vita di quest’ultima, per garantirgli una abitazione
- I creditori di Ermando non potranno aggredire l’immobile
Esempio n. 3
- Il nonno Rino intende tutelare il proprio nipote Gianni
- Il nonno istituisce un vincolo su di un immobile a favore del nipote in modo che con l’affitto possa sostenersi durante gli studi
- I creditori del nonno non potranno rivalersi sull’immobile
Esempio n. 4
- La sig.ra Elvira da anni molto malata intende tutelare la propria badante Vittoria
- Elvira istituisce a favore di Vittoria il vincolo di destinazione su un proprio immobile per tutta la vita di vittoria, per garantirgli una abitazione
- I creditori di Elvira non potranno rivalersi sull’immobile
Come evidente, in tutti i casi sopra esemplificati, il fine è quello di garantire una vita dignitosa ma in ognuno di essi tale fine è legato ad una persona.
La presenza del fine meritevole – criticità
L’aspetto critico è costituito dal fatto che la norma non elenca i fini considerati meritevoli di tutela, quando l’elemento della meritevolezza costituisce uno dei parametri essenziali al fine di verificare l’efficacia stessa dell’atto negoziale, poiché l’articolo 2645-ter in commento va a rappresentare una rilevante eccezione alla responsabilità del debitore il quale, ai sensi dell’art. 2740, c.c.: ”Risponde dell’adempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.
Ed infatti, la meritevolezza dell’interesse di cui all’art 2645-ter è vivacemente dibattuta in dottrina. Ad ogni modo, riferendoci ai casi più frequenti, si considerano meritevoli di tutela i seguenti interessi:
- salvaguardare i bisogni della famiglia;
- sostenere l’avviamento di una professione o di un’arte una persona;
- sostenere l’istruzione, l’educazione e l’avviamento al lavoro del figlio, anche portatore di disabilità;
- garantire autonomia patrimoniale ad anziani non autosufficienti;
- tutelare la famiglia di fatto.
Dunque, affiché il vincolo di destinazione regga alle censure del giudice (quando i creditori tenteranno di disconoscere l’efficacia del vincolo) occorre che:
- l’interesse sia meritevole;
- lo scopo perseguito attraverso l’atto di destinazione, da indicarsi nell’atto notarile, deve essere puntuale, specifico e manifesto, oltre che, ovviamente, lecito.
- i mezzi destinati allo scopo dovranno essere congrui rispetto a esso.
Cosa possono fare i creditori per disconoscere il vincolo
Occorre sottolineare che i beni oggetto degli atti di destinazione,, pur venendo “segregati” rispetto alla restante parte del patrimonio del “conferente” – al fine di garantire la realizzazione degli interessi meritevoli di tutela cui è preordinato il vincolo – restano comunque nella titolarità giuridica del “conferente” medesimo. Nell’ambito del particolare meccanismo negoziale delineato dall’art. 2645-ter c.c., quindi, i “beneficiari” non divengono proprietari del bene, salva l’ipotesi in cui contestualmente all’atto notarile di vincolo non si provveda con la donazione al beneficiario dell’immobile. Sul punto occorre tuttavia soffermarsi brevemente: se il beneficiario dovesse, tuttavia, avere una propria situazione finanziaria compromessa i suo creditori potrebbero aggredire il bene divenuto di sua proprietà nonostante il terzo vi abbia apposto il vincolo di destinazione.
Tornando ai noi: laddove i creditori dovessero ritenere che il vincolo è stato apposto in violazione ai criteri di legge, per sconfessare l’effetto c.d. separativo possono rivolgersi al giudice avvalendosi dei rimedi classici, quali:
- l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c.;
- l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.;
- il sequestro conservativo ex art. 2905 c.c.;
- l’azione di simulazione ex art. 1414 c.c..
Competerà al giudice valutare, tra le altre cose, se il vincolo è stato stipulato in tempi e modi sospetti, tali da indurlo a ritenere la sua costituzione è stata oggettivamente realizzata allo scopo di limitare le legittime pretese dei creditori (fisco compreso). In tal caso esso risulterà inidoneo a sottrarre i beni costituti nel fondo alle pretese erariali. In base a giurisprudenza consolidata, il periodo di monitoraggio, così come per il fondo patrimoniale, è di cinque anni dalla costituzione del vincolo nel senso che trascorsi cinque anni da quando il vincolo è stato istituito i beni vincolati non sono più aggredibili dai creditori del professionista, fisco compreso.
I beni vincolabili e i relativi frutti
L’articolo 2645-ter del cod. Civ. specifica che l’oggetto dell’atto di destinazione possono essere esclusivamente beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri (per esempio, autoveicoli, aeromobili e imbarcazioni), nonché eventuali diritti reali a questi riferiti (es. usufrutto). Il citato articolo 2645-ter prevede, inoltre, che devono essere considerati oggetto del vincolo anche i frutti dei beni vincolati (ad esempio i canoni di fitto relativi ad immobili o di noleggio dell’imbarcazione). Ne consegue che sia i beni vincolati sia i relativi frutti possono essere utilizzati solo per la realizzazione del fine della destinazione e possono essere aggrediti dai creditori solo per debiti contratti per realizzare lo scopo del vincolo.
L’atto notarile di vincolo – Le necessarie cautele
Non può essere escluso che una volta apposto il vincolo da parte del conferente a favore del beneficiario, il conferente passi a miglior vita. E’ così indispensabile che il conferente indichi nell’atto eventuali soggetti che avranno il compito di verificare che il fine indicato nell’atto venga rispettato. Anche perché i creditori, se detto fine non dovesse essere rispettato, potrebbero aggredire il bene oggetto di segregazione.
Si possono configurare le seguenti ipotesi:
- il soggetto conferente realizza l’atto di destinazione del bene, mantiene la titolarità del medesimo e cura egli stesso l’attuazione della destinazione (ipotesi percorribile sin quando si è in buona saluta e in età non avanzata);
- il soggetto conferente attribuisce al soggetto beneficiario il compito di attuare l’atto di destinazione (se si fida a sufficienza delle capacità del beneficiario e se ritiene che questi abbia …”la testa sulle spalle”);
- il soggetto conferente attribuisce a un terzo il compito di attuare l’atto di destinazione, mediante un mandato speciale a tale soggetto terzo (in genere un professionista o una persona di famiglia).
E’ assai opportuno prevedere nell’atto di destinazione clausole puntuali che prevedano gli obblighi, le limitazioni, le facoltà e le attività del soggetto che è chiamato a curare l’attuazione del vincolo. E’ altresì opportuno che sia previsto uno strumento di verifica nell’interesse del beneficiari, del soggetto conferente, qualora non sia egli stesso a curarne l’attuazione. Da qui la necessità della presentazione periodica di un rendiconto con annessa possibilità di verificare la situazione.
Viene peraltro, talvolta, previsto assai opportunamente:
- un obbligo di risarcimento nei confronti del gestore che non ha adempiuto al proprio mandato; tale ipotesi, secondo la dottrina, si baserebbe sulla responsabilità degli amministratori in ambito fallimentare (art. 156, ultimo comma, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, così come modificato dall’art. 139 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5);
- o, in alternativa una clausola che obblighi il gestore a rimpiazzare il bene gestito infedelmente.
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il vincolo di destinazione in pillole
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Soggetto c.d. conferente
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E’ colui che intende porre in essere la destinazione del bene in favore di uno dei soggetti giuridici indicati dalla norma
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Soggetto beneficiario
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Può essere sia una persona fisica sia una persona giuridica
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Forma pubblica dell’atto
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L’atto di destinazione deve avere la forma dell’atto pubblico.
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Beni vincolabili
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Soltanto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri. Si noti come, a differenza del fondo patrimoniale, non sono contemplati i titoli.
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Interesse perseguito
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Il soggetto c.d. conferente deve necessariamente perseguire un interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.. Si noti la maggior vaghezza (ma anche potenzialmente la maggior estensione) rispetto al fondo patrimoniale ove si devono perseguire gli interessi della famiglia.
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Durata del vincolo di destinazione
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Non può superare i 90 anni se beneficiario dell’atto è una Pubblica amministrazione o una persona giuridica. Se il beneficiario dell’atto negoziale di destinazione è una persona fisica, la durata della destinazione può coincidere con la vita della persona. Potrebbe essere utile prevedere specifiche cause di cessazione quali:
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Azione a difesa del vincolo
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Chiunque può agire in giudizio per la realizzazione della destinazione, non solo il soggetto conferente e il beneficiario. L’interessato tenderà ad ottenere una sentenza del giudice che dichiari «meritevole» il fine perseguito dalle parti attraverso l’atto di destinazione del patrimonio.
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Trascrizione
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La funzione della trascrizione alla conservatoria dei registri immobiliari (immobili) dell’atto di destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter è quella tipica di pubblicità del vincolo e della sua conseguente opponibilità ai terzi.
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Effetto «separatorio» della destinazione
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I beni oggetto dell’atto di destinazione costituiscono patrimonio c.d. «separato» rispetto alla restante massa patrimoniale del soggetto conferente. Inoltre, i beni destinati possono essere passivi di procedure esecutive solo per i debiti contratti per l’attuazione della destinazione indicata nell’atto di destinazione.
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Vincolo di utilizzazione
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I beni oggetto dell’atto di destinazione, e i loro frutti, possono essere utilizzati solo per la realizzazione del fine espresso nell’atto di destinazione.
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